Commissie tegen Nederland (7/8): verworpen is niet vrijgesproken

Deel 1 van deze serie kondigde dit deel aan als het deel over “wat Nederland won”, deel 3 gaf het de titel ‘Wat Nederland won’ mee, en deel 6 telde er “veertien Nederlandse overwinningen” bij elkaar. Die woorden dekken de lading niet. Dertien keer verloor de Europese Commissie bij het Hof van Justitie een beroep wegens niet-nakoming tegen Nederland; de twee hogere voorzieningen die zij verloor, staan in deel 6. In geen van die arresten bevond het Hof een Nederlandse regeling in haar geheel in orde, en in zeven kwam het aan de beslissende vraag over de Nederlandse regeling niet toe. Een verworpen beroep betekent dat de Commissie haar verwijt niet waarmaakte, niet dat de Staat het Unierecht naleefde.

Dat geldt al voor het allereerste arrest uit de reeks, dat deel 1 als Nederlandse overwinning boekte. Op 12 juli 1977 verwierp het Hof het beroep tegen de vergoedingen die Nederland bij de uitvoer van planten hief voor de fytosanitaire keuring. Omdat alle lidstaten deze keuringen onder een plantenbeschermingsverdrag van 1951 op gelijke grondslag verrichtten, waren de vergoedingen geen heffingen van gelijke werking als douanerechten, “mits hun bedrag de werkelijke kosten der verrichtingen naar aanleiding waarvan zij worden geheven, niet overschrijdt”. Die hoogte bekeek het Hof in deze zaak niet, want alleen de principiële vraag was voorgelegd, “en niet die van hun hoogte”. Met het oog op een eenmaking van de financiering kon Nederland aan het arrest bovendien “geen verkregen recht op handhaving van zijn huidige stelsel” ontlenen. Omdat de principiële vraag volgens het Hof “aanleiding gaf tot gegronde twijfel”, droeg elke partij haar eigen kosten, hoewel de Commissie verloor.

De Commissie had de Staat al op 15 februari 1971 geschreven dat zij de vergoeding als een heffing van gelijke werking beschouwde. In 1978 dagvaardde de Staat zelf een bedrijf en vorderde keurlonen over 1974 tot en met 1977; zijn advocaten noemden die zaak een “proefprocedure”. In die zaak stelde de Hoge Raad vragen aan het Hof van Justitie. Op 2 mei 1990 antwoordde het Hof dat vergoedingen die naar het gewicht van de planten of de factuurwaarde worden bepaald, heffingen met gelijke werking als douanerechten zijn, “ook indien de totale opbrengst van die keuringen niet hoger is dan het totale bedrag van alle aan die keuringen verbonden directe en indirecte kosten”. Daarop wees de Hoge Raad op 12 april 1991 de vordering van de Staat voor het overgrote deel af. Hij oordeelde dat de vergoedingen, berekend “naar de maatstaf van gewicht en factuurwaarde”, niet mochten worden geheven; zo vatte de Hoge Raad het op 7 januari 2000 zelf samen. Een bloembollenexporteur had tussen 1970 en 1986 aan keurlonen 516.512,78 gulden betaald en volgens de Hoge Raad in brieven van 1978 tot 1983 telkens vermeld dat zij betaalde “onder protest van gehoudenheid en onder reserve van rechten”. Toen zij in december 1991 haar geld bij de rechter terugvorderde, beriep de Staat zich op verjaring voor alle betalingen van voor 1986. De Hoge Raad oordeelde op 7 januari 2000 dat de Staat de betalingen had aanvaard “terwijl hij enerzijds niet zeker ervan was dat hij op betaling daarvan aanspraak kon maken en anderzijds wist dat [eiseres] de betalingen deed onder protest van gehoudenheid daartoe”. Wilde de Staat zich een beroep op verjaring voorbehouden, dan had het volgens de Hoge Raad “op de weg van de Staat gelegen” de exporteur dat te laten weten, en uit de stukken bleek niet dat de Staat had aangevoerd dat te hebben gedaan. Zijn beroep op verjaring was daarom, voor zover de verjaring voor 12 april 1991 was begonnen, “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar”, een Nederlandse maatstaf en geen Europese. Dat de exporteur zich tot betalen gedwongen voelde, nam de Hoge Raad daarbij veronderstellenderwijs aan; het gerechtshof Amsterdam moest dat na verwijzing nog onderzoeken. Hoe de zaak afliep, staat niet in de uitspraak. Het eerste Nederlandse gelijk in Luxemburg was dus een gelijk met een “mits”, en die voorwaarde toetste het Hof in 1977 niet. In 1990 en 1991 bleek de Nederlandse berekening er niet aan te voldoen, en daarna beriep de Staat zich tegenover een exporteur die onder protest had betaald nog op verjaring.

Wat een verwerping zegt

Het scorebord van deel 1 telt 88 arresten. Van de 85 beroepen wegens niet-nakoming werden er 58 geheel en 14 gedeeltelijk toegewezen en 12 verworpen, en 1 werd niet-ontvankelijk verklaard (bij publicatie stond hier 59 geheel en 13 gedeeltelijk; zie de noot van 27 september 2026 in deel 1). Van de drie hogere voorzieningen van de Commissie wees het Hof er twee af, over ING en over de kolencentrale Hemweg 8; deel 6 liet zien dat in beide de concrete kernvraag onbeslist bleef. In de ING-zaak deed alleen de Commissie, in haar nieuwe besluit, de toets van de particuliere investeerder. Of de 52,5 miljoen euro voor Hemweg 8 staatssteun was, heeft geen rechter beslist. Dit deel gaat over de twaalf verworpen beroepen wegens niet-nakoming, waarvan de zaak over de reisvoorziening voor studenten al in deel 5 stond, en over het niet-ontvankelijke beroep over werknemers op boorplatforms.

In zeven van de dertien kwam het Hof aan de beslissende vraag over de Nederlandse regeling of praktijk niet toe: het elektriciteitsmonopolie, de tol op bruggen en tunnels, de invordering bij carnets TIR, het uitlenen van personeel, een bouwproject in Eindhoven, het terugkeerrecht en de boorplatforms. In de zes andere (de fytosanitaire keuringen van 1977, de inruilregeling, de kinderbijslag, de visvergunningen, de holdings en de reisvoorziening) kreeg Nederland op een verwijt van de Commissie inhoudelijk gelijk, maar liet het Hof telkens een deel ongetoetst. Een oordeel dat een Nederlandse regeling in haar geheel met het Unierecht strookt, staat in geen van de dertien, en een niet-nakomingsarrest geeft zo’n oordeel ook niet.

Deze serie leest de arresten tegen een vast kader. Artikel 4, lid 3, VEU, vroeger artikel 5 EEG-Verdrag en artikel 10 EG, verplicht de lidstaten het Unierecht loyaal uit te voeren en de taak van de Unie te vergemakkelijken. Artikel 2 VEU noemt de rechtsstaat een waarde van de Unie. Volgens artikel 6, lid 3, VEU maken de grondrechten als algemene beginselen deel uit van het Unierecht, en artikel 19, lid 1, VEU, artikel 47 van het Handvest en artikel 6 EVRM vragen dat wie een recht heeft, het in een eerlijk proces bij de rechter kan halen. Dat is de lezing van deze serie. Het Hof noemt die bepalingen in deze arresten niet, op een na: in de tolzaak van 2000 gebruikte het Hof artikel 5 EG-Verdrag om een exceptie van Nederland te verwerpen. De serie stelt daarnaast een vraag die het Hof in een inbreukprocedure niet stelt, namelijk wat het voor burgers en voor het toezicht betekent dat de beslissende vraag onbeantwoord bleef.

In strijd, en toch verworpen

Het duidelijkst bleef de beslissende vraag open bij het elektriciteitsmonopolie. Volgens de Elektriciteitswet 1989 mocht alleen de aangewezen vennootschap, sinds maart 1990 de NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (SEP), elektriciteit voor de openbare voorziening invoeren; eindverbruikers mochten alleen invoeren voor eigen gebruik. Exporteurs in andere lidstaten konden daardoor volgens het Hof “slechts elektriciteit leveren aan een beperkte kring van eindverbruikers”. Op 23 oktober 1997 schreef het Hof dat de exclusieve invoerrechten van SEP “in strijd zijn met artikel 37 van het Verdrag”, de bepaling die discriminatie door nationale monopolies van commerciële aard verbiedt.

Toch verwierp het Hof het beroep. Nederland had zich beroepen op artikel 90, lid 2, EG-Verdrag, de uitzondering voor ondernemingen die met een dienst van algemeen economisch belang zijn belast. Of het monopolie verder ging dan nodig, onderzocht het Hof niet. De Commissie had in haar met redenen omkleed advies vooral juridische bezwaren aangevoerd en ook in haar verzoekschrift haar standpunt “nagenoeg alleen zuiver rechtens” uiteengezet. Omdat het Hof haar juridische benadering niet aanvaardde, kon het “niet overgaan tot een onderzoek van de vraag” of Nederland te ver was gegaan. Dat het handelsverkeer werd beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap, had de Commissie “op generlei wijze getracht aan te tonen”. “In casu had zij zulks evenwel moeten aantonen.”

Ruim drie jaar later, op 16 mei 2001, schreef advocaat-generaal Wattel in een zaak tussen Nutsbedrijven Maastricht (NM) en de Waterleiding Maatschappij Limburg (WML) ten overvloede dat het Hof “het Nederlandse electriciteitsinvoer en -distributiesysteem niet in strijd achtte met EG-Verdragsbepalingen die thans door NM ingeroepen worden”. De voetnoot bij die zin verwijst naar de overwegingen 15 en 23 van het arrest, waarin het Hof uitlegt dat exclusieve invoerrechten exporteurs uit andere lidstaten discrimineren en het vrije verkeer belemmeren. Eerder in dezelfde conclusie had Wattel het arrest wel beschreven als bevestiging dat een exclusief invoerrecht discrimineert en onder artikel 90, lid 2, gerechtvaardigd “kan zijn”. Voor de redenering van Wattel was een andere overweging van het arrest dragend. Met overweging 67, waarin het Hof de Commissie tegenwierp dat zij de ontwikkeling van het handelsverkeer niet had getracht aan te tonen, legde Wattel de bewijslast bij Nutsbedrijven Maastricht, in het voordeel van het provinciale monopolie van WML; met overweging 40, over de ruimte die artikel 90, lid 2, de lidstaten laat bij de definitie van diensten van algemeen economisch belang, achtte hij, als bijkomende grond, ook het beroep van NM op de mededingingsregels vruchteloos. De Hoge Raad verwierp het beroep van NM op 12 oktober 2001, zonder het arrest te noemen.

De bewijslast als schild

Ook in drie andere zaken strandde de Commissie op bewijs over de Nederlandse praktijk. In de tolzaak had Nederland die praktijk zelf beschreven. Op 5 juli 1988 erkende de regering tegenover de Commissie “dat twee bruggen en één tunnel door de overheid werden geëxploiteerd en dat de tol voor het gebruik van deze infrastructuur niet aan BTW werd onderworpen”, en op 27 februari 1997 schreef de regering dat het ter beschikking stellen van wegen door publiekrechtelijke lichamen “niet als een aan BTW onderworpen activiteit werd beschouwd”. Voor het Hof stelde Nederland dat het verzoekschrift niet concreet genoeg was en dat er “geen sprake” was “van een algemene regel of een algemeen beleid om de door publiekrechtelijke lichamen geheven tolgelden aan de BTW te onttrekken”. Het Hof wees die exceptie af, met de enige verwijzing naar artikel 5 EG-Verdrag in deze arresten. Lidstaten zijn verplicht “de taak van de Commissie te vergemakkelijken”, en een lidstaat kan het verzoekschrift niet te vaag noemen wanneer de Commissie, zoals hier, “grotendeels op de door de betrokken lidstaat verstrekte gegevens is aangewezen”.

Ten gronde gaf het Hof de Commissie gelijk dat tol de vergoeding voor een dienst is; de zaak hing af van de vraag of de exploitanten “als overheid” handelden. De maatstaf van de Commissie, overheid in strikte zin, verwierp het Hof, en het stelde vast dat de Commissie “niet aangetoond, en zelfs niet proberen aan te tonen” had dat de tolexploitanten onder dezelfde voorwaarden handelden als particuliere marktdeelnemers. De medewerkingsplicht die het Hof eerder in het arrest tegen Nederland inzette, kwam bij die bewijsvraag niet terug. Wie de Nederlandse stelling voor het Hof naast de brief van 1997 legt, leest in onze ogen twee standpunten die moeilijk samengaan; het Hof ging daar niet op in.

In de zaak over de carnets TIR, en dus over geld van de Gemeenschap, bleek volgens de Commissie bij een controlebezoek aan de douane in Rotterdam in 1997 dat in vijftien gevallen van niet-gezuiverde carnets uit 1991 tot en met 1993 de uitnodiging tot betaling “gemiddeld pas twee en een half jaar na de inschrijving” was verzonden. Nederland weigerde de vertragingsrente die de Commissie vroeg (bij de aanmaning van 2002: 110.239,17 euro, voor het vervoer vanaf 1992) en stelde voor het Hof dat de termijnen die volgens de Commissie gelden, “in de praktijk onmogelijk kunnen worden nageleefd”. Zijn beroep op verjaring faalde, mede omdat de stukken niet waren vernietigd. Volgens het Hof moet de kennisgeving van een onregelmatigheid “hoe dan ook zo snel mogelijk” gebeuren, en mogen lidstaten de vaststelling van rechten van de Gemeenschap “niet achterwege laten, zelfs niet indien zij deze betwisten”. Bij de eerste regel haalde het Hof naar analogie het arrest van 14 april 2005 uit deel 3 aan. Of Nederland zo snel mogelijk handelde, stelde het Hof niet vast. Voor de carnets uit 1992 en 1993 stond alleen vast dat de vorderingen binnen de uiterste termijn van drie jaar waren verzonden; verder “toont de Commissie […] niet aan” dat de verzending niet zo snel mogelijk is gebeurd, en voor de carnets uit 1991 schreef het Hof: “De Commissie levert echter niet het bewijs”.

Bij het uitlenen van personeel stond de praktijk in het Nederlandse besluit zelf. Op 14 maart 2007 schreef de staatssecretaris van Financiën: “Deze dienst is in beginsel onderworpen aan de heffing van omzetbelasting. In een aantal situaties heb ik aanleiding gevonden goed te keuren dat heffing van omzetbelasting achterwege blijft.” Het besluit stelde dat, als de inlener niet verantwoordelijk was voor de gevolgen van beëindiging, “de kans reëel” was “dat er sprake is van verstoring van de concurrentieverhoudingen ten opzichte van commerciële uitzendbureaus”, en dat dan “zonder meer” omzetbelasting verschuldigd was. Het Hof stelde niet vast of het besluit met de Btw-richtlijn strookte. Op een rechtsvraag kreeg Nederland gelijk: of personeel tijdelijk of structureel wordt uitgeleend, is voor de vrijstelling “niet op zich bepalend”. Voor de rest strandde de Commissie op bewijs; zij voerde volgens het Hof “geen enkel concreet element” aan, en het grote aantal uitzendbureaus in Europa dat zij noemde, was “irrelevant” voor de vraag of een publiekrechtelijk lichaam als overheid handelt. Dat een voorwaarde uit zijn eigen arrest Horizon College van 14 juni 2007 “niet tekstueel voorkomt in het besluit van 2007”, erkende het Hof, maar dat enkele feit was geen bewijs. Het arrest meldt geen wijziging van het besluit.

De vraag die buiten het geding bleef

Twee keer ging het om werknemers en de Nederlandse sociale zekerheid, en twee keer kwam het Hof in de inbreukprocedure niet toe aan de vraag naar discriminatie. In 1990 stelde de Commissie beroep in omdat Nederland geen kinderbijslag gaf aan vervroegd uitgetreden werknemers die buiten Nederland woonden. Op het eerste verwijt kreeg Nederland inhoudelijk gelijk, omdat de conflictregel van verordening 1408/71 waarop de Commissie steunde, niet geldt voor wie zijn beroepsactiviteiten voorgoed heeft gestaakt. Het tweede verwijt, dat het woonplaatsvereiste van de Algemene Kinderbijslagwet indirect discrimineerde, stond niet in de ingebrekestelling en niet in het met redenen omkleed advies, die alleen over twee artikelen van de verordening klaagden, “zonder dat al of niet rechtstreeks over schending van het non-discriminatiebeginsel wordt gesproken”; het Hof kon die grief daarom niet onderzoeken. Op 19 april 2012 verklaarde het Hof een beroep over de weigering van bepaalde uitkeringen aan burgers van andere lidstaten op boorplatforms in Nederland niet-ontvankelijk, volgens de samenvatting op EUR-Lex wegens de vormvereisten van het verzoekschrift. Evenmin beoordeelde het Hof in deze procedure of die weigering discrimineerde. Drie maanden eerder had de Grote kamer van het Hof wel geantwoord op een vraag van de Rechtbank Amsterdam, in de zaak van een Nederlander die in Spanje woonde, op een gasboorplatform op het Nederlandse deel van het continentaal plat werkte en van het UWV geen arbeidsongeschiktheidsuitkering kreeg. Artikel 13, lid 2, onder a, van verordening 1408/71 en artikel 39 EG verzetten zich ertegen dat zo’n werknemer in de lidstaat waartoe dat deel van het plat behoort, niet verplicht verzekerd is, “uitsluitend omdat hij niet woonachtig is in die lidstaat, maar in een andere lidstaat”. De inbreukzaak ging over dezelfde bepaling van de verordening; of het om dezelfde weigering ging, blijkt uit de samenvatting niet.

In de zaak over Eindhoven gaf het tijdstip de doorslag. Op 23 april 2002 stemde het college van burgemeester en wethouders in met een adviesnota over de selectie van een ontwikkelaar voor een nieuw centrum tussen de wijken Doornakkers en Tongelresche Akkers. Daarin stond dat “de vorm van de verkoop onder voorwaarden, door de gemeente, impliceert dat aanbesteding en aanbestedingsreglementen niet aan de orde zijn”. Na een klacht stelde de Commissie beroep in wegens schending van richtlijn 2004/18. Nederland verloor zijn twee excepties, maar de beslissende keuze was in 2002 gemaakt, “toen richtlijn 2004/18 nog niet eens was vastgesteld”, en die richtlijn was dus in de tijd niet van toepassing. Nederland had zelf aangevoerd dat richtlijn 93/37 gold. Aan die richtlijn heeft het Hof het project niet getoetst, en of de overeenkomst een concessie voor openbare werken was, bleef onbeslist.

Artikel 15 van richtlijn 2006/54 geeft een vrouw na haar zwangerschaps- en bevallingsverlof “het recht om onder voor haar niet minder gunstige voorwaarden en omstandigheden naar haar baan of naar een gelijkwaardige functie terug te keren”. Volgens de Commissie gaven de algemene discriminatieverboden en het “beginsel van de goede werkgever” daaraan in het Nederlandse recht niet duidelijk en nauwkeurig genoeg uitvoering; volgens Nederland was de volledige toepassing gewaarborgd. Na een precontentieuze fase die volgens het Hof “bijna zes jaar” duurde, kwam het aan die vraag niet toe. De Commissie had haar dubbelzinnig geformuleerde petitum zelf beperkt tot het handhaven van met de richtlijn strijdige bepalingen, maar noemde “geen regel van Nederlands recht waarvan de inhoud of de toepassing zou indruisen tegen de bewoordingen of het doel” van de richtlijn. Nederland had de ontvankelijkheid op dat punt betwist. “Nu het Hof niet heeft kunnen nagaan of van de in het onderhavige beroep aangevoerde niet-nakoming sprake is, moet het beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.” Het dictum luidt toch: “Het beroep wordt verworpen.” Of het Nederlandse recht vrouwen dat terugkeerrecht waarborgde, heeft het Hof in deze procedure niet beoordeeld.

In de visserijzaak was het verzoekschrift te smal. In juli 1996 werden de vissersvaartuigen Wiron III en Wiron IV naar Argentinië overgebracht, voor een gemengde vennootschap “waaraan de Gemeenschap steun heeft verleend”. Volgens de Commissie werden de vrijgekomen visvergunningen daarna voor andere vaartuigen gebruikt, en zou zo het doel van inkrimping van de vissersvloot niet worden bereikt. Nederland verdedigde voor het Hof dat dat mocht: “Er bestaat dus geen verbod om de in het Nederlandse visserijregister vrijgekomen visserijcapaciteit te gebruiken voor de afgifte van visvergunningen aan andere vaartuigen.” De conclusie van het verzoekschrift noemde echter alleen artikel 5 van verordening 3690/93, dat intrekking van de vergunningen eist en hergebruik van capaciteit als zodanig niet verbiedt, en de Commissie betwistte niet dat het vervallen van rechtswege als intrekking kon worden aangemerkt. Volgens de Commissie voerde Nederland pas voor het Hof aan dat de vergunningen van rechtswege waren vervallen, en had het in de precontentieuze fase betoogd dat intrekking bij overbrenging naar een derde land niet nodig was. Het Hof liet het verweer toe, omdat de exceptie van de Commissie in strijd was met de rechten van de verdediging en geen procedureregel een lidstaat verplicht alle argumenten al in die fase aan te voeren. Het verweer dat de verordening op de overbrenging niet van toepassing was, verloor Nederland wel. Ook in de tekst van artikel 8 van verordening 3699/93, waarop de Commissie haar argument over de inkrimping van de vloot baseerde, las het Hof geen verbod op hergebruik. Of het hergebruik andere bepalingen van het gemeenschapsrecht schond, liet het Hof uitdrukkelijk open, want dat was “niet het voorwerp van de verweten niet-nakoming”.

Gelijk op één vraag, de rest bleef liggen

In drie zaken die hierboven nog niet aan bod kwamen, kreeg Nederland op de hoofdgrief inhoudelijk gelijk. In 1985 oordeelde het Hof dat de inruilregeling van artikel 8, derde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 het restant van de btw op het ingeruilde goed compenseert en daarom “in beginsel wordt gedekt door artikel 32 van de zesde richtlijn en dat zij geen inbreuk maakt op artikel 11 van deze richtlijn”. Artikel 32 liet bestaande regelingen voor gebruikte goederen toe “in afwachting van de totstandkoming van die regeling”, de communautaire regeling die de Raad nog moest vaststellen. Op andere grieven van de Commissie, waaronder het verwijt dat de regeling in bepaalde gevallen kon leiden tot “een vermindering van de eigen middelen van de Gemeenschappen”, ging het Hof niet in. Nederland had zich juist daarover in de precontentieuze procedure bereid verklaard wijzigingen te overwegen, wat de Commissie categorisch had afgewezen; daarom kon zij zich er volgens het Hof in dit geding niet op beroepen.

In 2013 verwierp het Hof het beroep over de fiscale eenheid met holdings. Een resolutie van 18 februari 1991 liet topholdings, ook moeiende holdings genoemd, toe tot een fiscale eenheid voor de btw. Volgens de Commissie mochten personen die zelf niet belastingplichtig zijn, daarin niet worden opgenomen. Het Hof oordeelde, met verwijzing naar zijn arrest tegen Ierland van 9 april 2013, dat artikel 11 van de Btw-richtlijn “geen onderscheid tussen belastingplichtige en niet-belastingplichtige personen” maakt. De argumenten over moeiende holdings zelf onderzocht het niet. De tweede grief, dat de resolutie niet aan het btw-comité was voorgelegd, strandde op bewijs, al gaf het Hof een uitleg die ingaat tegen de Nederlandse stelling dat wijzigingen niet hoefden te worden voorgelegd: bij substantiële wijzigingen zonder raadpleging zou de raadplegingsplicht “ten dele zinledig” worden.

Sinds 28 december 1995 kunnen volgens artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 alleen ondernemers tot een fiscale eenheid behoren, zoals de Hoge Raad in 2015 opmerkte, en de holdingresolutie was volgens advocaat-generaal Van Hilten in een conclusie van 14 januari 2014 “nimmer ingetrokken”. Op 21 oktober 2014 concludeerde zij in een zaak van de staatssecretaris van Financiën tegen een holding die geen ondernemer was, dat de wettekst gezien de arresten van april 2013 “te eng is, en daarmee in strijd met de btw-richtlijn, uitgaande van de juistheid van mijn interpretatie van deze arresten”. De inspecteur had het verzoek van de holding afgewezen “op de grond dat belanghebbende als niet-ondernemer niet kan behoren tot een fiscale eenheid”, en betwistte ook haar sturende rol. Op 11 september 2015 verklaarde de Hoge Raad het beroep van de staatssecretaris gegrond, onder meer omdat het gerechtshof Den Haag niet had vastgesteld dat de holding de sturende en beleidsbepalende rol vervulde die de holdingresolutie zelf eist, en verwees hij de zaak naar het gerechtshof Amsterdam. Daarbij merkte hij op, met verwijzing naar het arrest Larentia + Minerva van het Hof van Justitie van 16 juli 2015, dat artikel 11 van de richtlijn “niet kan worden geacht rechtstreekse werking te hebben die de belastingplichtigen in staat stelt zich tegenover hun lidstaat op deze bepaling te beroepen ingeval de wetgeving van hun lidstaat niet verenigbaar is met die bepaling en evenmin in overeenstemming ermee kan worden uitgelegd”. In onze lezing kan een belastingplichtige de ruime uitleg die de Staat in Luxemburg verdedigde, dus niet tegen hem inroepen als de Nederlandse wet daarmee niet verenigbaar is en ook niet in overeenstemming ermee kan worden uitgelegd. Op 31 december 2018 schreef advocaat-generaal Ettema, in een gemeenschappelijke bijlage bij haar conclusies in twee zaken over telkens een onderwijsstichting en haar dochtervennootschap, dat een betoog van de staatssecretaris “geen hout” sneed, “omdat zelfs niet-belastingplichtigen tot een btw-groep kunnen behoren”; de Hoge Raad besliste die zaken, waarin stichting en dochtervennootschap beide ondernemer waren, op 5 juli 2019 in het nadeel van de staatssecretaris, zonder het arrest van het Hof van Justitie van 25 april 2013 te noemen. In dezelfde bijlage schreef Ettema dat de Nederlandse wetgever zich “kennelijk tot nu toe niet geroepen” voelde gevolg te geven aan Larentia + Minerva.

In de derde zaak, over de reisvoorziening voor studenten, verklaarde het Hof de grief over indirecte discriminatie niet-ontvankelijk en viel de reisvoorziening volgens het Hof onder de uitzondering van artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 voor studiebeurzen en studieleningen. Ook daar gold wat deel 5 opschreef: “Het Hof heeft nergens gezegd dat er geen discriminatie was.”

En dan: wat deed Den Haag ermee?

Van de dertien arresten komen er acht voor in de rechtspraak van de Hoge Raad en zijn parket, samen in 3 uitspraken van de Hoge Raad en 24 stukken van het parket. Vijf worden er, voor zover nagegaan, nergens aangehaald: de zaken over de carnets TIR, de visvergunningen, Eindhoven, het terugkeerrecht en de boorplatforms. In zeven stukken vormt een van de dertien arresten een dragende stap in de redenering. Vier keer viel het oordeel op dat punt uit in het voordeel van de Staat, de fiscus of een overheidsregeling, al adviseerde de advocaat-generaal in een daarvan uiteindelijk prejudiciële vragen te stellen en in een andere het beroep van een onderwijsinstelling gegrond te verklaren. In twee conclusies van 15 november 2018 over de motorrijtuigenbelasting onderbouwt de zaak over de reisvoorziening, zoals deel 5 liet zien, de tussenstap dat geen zuiver interne situatie voorlag, in het voordeel van de burger; op de hoofdvraag, of de naheffing indirect discrimineerde, adviseerde de advocaat-generaal “neen”. De Hoge Raad volgde de zevende, de conclusie over de holding, niet; die viel uit in het voordeel van de holding. Buiten die dragende stappen schreef advocaat-generaal Van Hilten op 14 december 2009 in een voetnoot dat het Hof in de tolzaak “zonder voorbehoud” had geoordeeld “dat Nederland terecht geen omzetbelasting berekende”; volgens het arrest zelf had de Commissie de gestelde niet-nakoming niet aangetoond.

De enige uitspraak van de Hoge Raad met zo’n dragende stap is die van 19 juni 2020. Een gemeente verzette zich tegen de terugvordering van haar bijdrage uit het BTW-compensatiefonds voor twee begraafplaatsen, omdat zij bij de uitgifte van grafrechten als overheid zou handelen. Bij de maatstaf die de Hoge Raad vooropstelde, staan in de voetnoten de tolzaak van 2000 en de zaak over het uitlenen van personeel van 2010, beide met ‘Vgl.’. In die twee arresten had het Hof de kern van die maatstaf uit eerdere rechtspraak herhaald. Volgens die maatstaf handelde de gemeente niet als overheid, en het beroep van de staatssecretaris slaagde, tegen de conclusie van advocaat-generaal Ettema van 28 februari 2019 in. Twee arresten waarin het Hof de Nederlandse praktijk niet had beoordeeld, werden zo in Den Haag aangehaald bij de maatstaf waarmee de staatssecretaris in cassatie van een gemeente won.

In de lezing van deze serie horen de dertien zaken bij hetzelfde verhaal als de veroordelingen. Artikel 4, lid 3, VEU vraagt van een lidstaat dat hij het Unierecht loyaal uitvoert en het toezicht vergemakkelijkt. In de tolzaak had de Staat zelf geschreven dat hij geen btw hief. Het Hof hield Nederland bij de ontvankelijkheid de medewerkingsplicht van artikel 5 EG-Verdrag voor, maar legde ten gronde bij de Commissie het bewijs dat de overheidslichamen die de tol hieven, onder dezelfde voorwaarden handelden als particuliere marktdeelnemers. Artikel 19, lid 1, VEU, artikel 47 van het Handvest en artikel 6 EVRM vragen dat wie een Europees recht heeft, het bij de rechter kan halen. In de terugkeerzaak wees de Commissie zelf op de rechtspraak dat begunstigden hun rechten “zo nodig geldend kunnen maken voor de nationale rechterlijke instanties”; het Hof kwam daar niet aan toe. Vrouwen die na hun bevallingsverlof terugkeren, kregen van deze arresten geen antwoord op de vraag of het Nederlandse recht hun terugkeer waarborgde, en vervroegd uitgetreden werknemers die buiten Nederland woonden en werknemers op boorplatforms geen antwoord op de vraag of zij werden gediscrimineerd; de platformwerker die in Spanje woonde, kreeg een antwoord van het Hof omdat hij zelf tegen het UWV procedeerde en de rechtbank een prejudiciële vraag stelde. Een holding die geen ondernemer was, kreeg van de Hoge Raad, met verwijzing naar het Hof van Justitie, te horen dat artikel 11 van de Btw-richtlijn geen rechtstreekse werking heeft als de Nederlandse wet daarmee niet verenigbaar is en ook niet in overeenstemming ermee kan worden uitgelegd, en een exporteur die onder protest had betaald, moest tot in cassatie procederen tegen een beroep op verjaring. Artikel 2 en artikel 6, lid 3, VEU, vroeger artikel 6 EU-Verdrag, maken rechtsstaat en grondrechten ook tot maatstaf voor de lidstaten wanneer zij Unierecht toepassen, zoals in al deze zaken; de grondrechten golden al sinds 1969 als algemene beginselen van het gemeenschapsrecht. Het Hof heeft die twee bepalingen of hun voorgangers in deze arresten niet als maatstaf aangelegd, en een verworpen beroep bewijst niet dat de Staat eraan voldeed.

Wat volgt

Deel 8 sluit de serie af met het pensioentweeluik van november 2023 (C-360/22 en C-459/22) en met het arrest van 22 mei 2025 over de Open-datarichtlijn (C-213/23), waarin het Hof Nederland voor het eerst een geldsom van 10.000.000 euro oplegde. Ook maakt deel 8 de balans van de reeks op.

Verantwoording en bronnen

De tellingen en tijdsafstanden in dit deel zijn eigen rekenwerk op basis van de arresten en de gepubliceerde rechtspraak, stand 1 september 2026; de cijfers over doorwerking zijn een ondergrens. Als doorwerking geldt een aanhaling vanaf 2000 in een uitspraak van de Hoge Raad of een stuk van zijn parket. De uitspraken en stukken die de arresten noemen, staan hieronder per arrest; de uitspraak van 19 juni 2020 en de conclusie van 31 augustus 2017 noemen zowel C-408/97 als C-79/09. C-312/04, C-34/04, C-576/10, C-252/13 en C-141/10 worden, voor zover nagegaan, nergens aangehaald; de vermelding van C-34/04 in een bijlage van 3 april 2018 (ECLI:NL:PHR:2018:393) is een drukfout voor C-34/14. Deel 1 is daarop op 26 september 2026 gecorrigeerd. Drie van de acht stukken bij C-65/11 bevatten dezelfde passage van 14 november 2011, toen de zaak nog aanhangig was, en een ander stuk is een gemeenschappelijke bijlage bij twee conclusies. De dragende stappen staan in de uitspraak van 19 juni 2020 en in de conclusies van 16 mei 2001, 13 juli 2006, 5 november 2009, 21 oktober 2014 en de twee van 15 november 2018 (een tussenstap, zoals in deel 5).

C-252/13 telt op grond van het dictum mee bij de verworpen beroepen, en de indeling in zeven en zes zaken is een eigen indeling op basis van de arrestteksten en, voor C-141/10, de samenvatting. Bij de zeven strandde het beroep op het bewijs of de afbakening van het geschil, op de toepasselijkheid in de tijd of op de ontvankelijkheid, ook waar het Hof onderweg een rechtsvraag in het voordeel van Nederland besliste. Van C-141/10 bestaat in het Nederlands alleen de samenvatting op EUR-Lex; daaruit zijn alleen voorwerp, trefwoorden en dictum gebruikt. Dat het Hof de bepalingen van het normkader en hun voorgangers in deze arresten niet noemt, behalve artikel 5 EG-Verdrag in C-408/97, is nagegaan in de twaalf volledige teksten en, voor C-141/10, in de samenvatting. Citaten uit 89/76 en 16/84, die op EUR-Lex in kapitalen staan, zijn in gewone letters gezet en verder woordelijk overgenomen. Het arrest van de Hoge Raad van 12 april 1991 (nr. 13428) is alleen gebruikt zoals de Hoge Raad het op 7 januari 2000 samenvatte. De arresten van het Hof van 2 mei 1990 (C-111/89) en 17 januari 2012 (C-347/10) zijn prejudiciële arresten en tellen dus niet mee bij de 88; hun tekst en dictum zijn op EUR-Lex nagelezen. ‘Ruim drie jaar’ is eigen rekenwerk; de plaats van de voetnoten in de uitspraak van 19 juni 2020 is afgeleid uit hun volgorde en inhoud. De aangehaalde overwegingen en dicta zijn nagelezen in de arresttekst. De Jur.-vindplaatsen zijn op EUR-Lex nagelezen, de twaalf volledige arresten zijn integraal gelezen, en van de Nederlandse stukken zijn de aangehaalde passages en de beslissing gelezen.

HvJ 12 juli 1977, zaak 89/76 (Commissie/Nederland), Jur. 1977, p. 1355, ECLI:EU:C:1977:123: arresttekst op EUR-Lex. Vergoedingen voor fytosanitaire keuringen bij uitvoer; r.o. 1, 2, 8, 14 tot en met 17, 19, 21 tot en met 24 en dictum.

HvJ 10 juli 1985, zaak 16/84 (Commissie/Nederland), Jur. 1985, p. 2355, ECLI:EU:C:1985:309: arresttekst op EUR-Lex. Btw bij inruil van gebruikte goederen; r.o. 2, 19, 21, 23 tot en met 25 en dictum.

HvJ 28 november 1991, zaak C-198/90 (Commissie/Nederland), Jur. 1991, p. I-5799, ECLI:EU:C:1991:454: arresttekst op EUR-Lex. Kinderbijslag voor vervroegd uitgetreden werknemers buiten Nederland; r.o. 1 tot en met 3, 10 tot en met 16 en dictum.

HvJ 23 oktober 1997, zaak C-157/94 (Commissie/Nederland), Jur. 1997, p. I-5699, ECLI:EU:C:1997:499: arresttekst op EUR-Lex. Exclusieve invoerrechten voor elektriciteit; r.o. 2 tot en met 4, 15, 17, 23 tot en met 25, 28, 40, 61 tot en met 65, 67, 68, 72 en dictum.

HvJ 12 september 2000, zaak C-408/97 (Commissie/Nederland), Jur. 2000, p. I-6417, ECLI:EU:C:2000:427: arresttekst op EUR-Lex. Btw op tolgelden; r.o. 12, 13, 16, 17, 29 tot en met 31, 33 tot en met 38, 42 en dictum.

HvJ 5 oktober 2006, zaak C-312/04 (Commissie/Nederland), Jur. 2006, p. I-9923, ECLI:EU:C:2006:643: arresttekst op EUR-Lex. Eigen middelen bij niet-gezuiverde carnets TIR; r.o. 20, 22, 24 tot en met 26, 28, 32 tot en met 34, 45, 52, 54, 56, 59, 68 en dictum.

HvJ 15 februari 2007, zaak C-34/04 (Commissie/Nederland), Jur. 2007, p. I-1387, ECLI:EU:C:2007:95: arresttekst op EUR-Lex. Visvergunningen van de Wiron III en de Wiron IV; r.o. 1, 14, 15, 22, 28, 29, 40 tot en met 44, 46 tot en met 49, 51 tot en met 53 en dictum.

HvJ 25 maart 2010, zaak C-79/09 (Commissie/Nederland), Jur. 2010, p. I-40*, ECLI:EU:C:2010:171: arresttekst op EUR-Lex. Btw bij het ter beschikking stellen van personeel; r.o. 13, 29, 54, 56, 60, 61, 63, 84, 89, 94 en dictum.

HvJ 19 april 2012, zaak C-141/10 (Commissie/Nederland), ECLI:EU:C:2012:214: samenvatting op EUR-Lex. Uitkeringen voor werknemers op olieboorplatforms in Nederland; alleen de Nederlandse samenvatting (voorwerp en trefwoorden, met verwijzing naar de punten 15 tot en met 22) en dictum (“Het beroep wordt niet-ontvankelijk verklaard.”).

HvJ 25 april 2013, zaak C-65/11 (Commissie/Nederland), ECLI:EU:C:2013:265: arresttekst op EUR-Lex. Fiscale eenheid met holdings; r.o. 1, 9, 15, 34, 49, 52, 56 tot en met 58 en dictum.

HvJ 11 juli 2013, zaak C-576/10 (Commissie/Nederland), ECLI:EU:C:2013:510: arresttekst op EUR-Lex. Project centrum Doornakkers in Eindhoven; r.o. 1, 6, 8, 15, 18, 21, 33, 41, 56, 63, 64 en dictum.

HvJ 22 oktober 2014, zaak C-252/13 (Commissie/Nederland), ECLI:EU:C:2014:2312: arresttekst op EUR-Lex. Terugkeer na zwangerschaps- en bevallingsverlof; r.o. 3, 18, 20, 23, 24, 26, 30 tot en met 32, 36, 38, 41, 43 en dictum (“Het beroep wordt verworpen.”).

HvJ 2 juni 2016, zaak C-233/14 (Commissie/Nederland), ECLI:EU:C:2016:396: arresttekst op EUR-Lex. Reisvoorziening voor studenten, behandeld in deel 5; r.o. 42, 94, 95 en dictum. Voor ING (zaak C-224/12 P, ECLI:EU:C:2014:213) en Hemweg 8 (zaak C-40/23 P, ECLI:EU:C:2024:492) zie de bronregels van deel 6.

HvJ 2 mei 1990, zaak C-111/89 (Staat der Nederlanden/Bakker Hillegom), Jur. 1990, p. I-1735, ECLI:EU:C:1990:177: arresttekst op EUR-Lex. Prejudicieel arrest op vragen van de Hoge Raad over de vergoedingen voor fytosanitaire keuringen; r.o. 1, 3, 11, 12, 14 en dictum onder 1.

HvJ (Grote kamer) 17 januari 2012, zaak C-347/10 (Salemink), ECLI:EU:C:2012:17: arresttekst op EUR-Lex. Prejudicieel arrest op een vraag van de Rechtbank Amsterdam; r.o. 2, 19, 27 en dictum.

HvJ 12 november 1969, zaak 29/69 (Stauder), Jur. 1969, p. 419, ECLI:EU:C:1969:57: arresttekst op EUR-Lex. Grondrechten als algemene beginselen van het gemeenschapsrecht; r.o. 7.

Uitspraken van de Hoge Raad: 7 januari 2000, nr. C98/123HR, ECLI:NL:HR:2000:AA4113 (noemt 89/76; r.o. 1, 3.1 onder (i), (iv), (v), (viii) en (ix), 3.2 tot en met 3.4 en beslissing); 12 oktober 2001, nr. 1310, ECLI:NL:HR:2001:ZD3018 (beslissing); 16 mei 2003, nr. 38171, ECLI:NL:HR:2003:AF8705 (noemt C-408/97 alleen in de weergave van het oordeel van het gerechtshof Leeuwarden, waarvan de Hoge Raad de uitspraak op het beroep van een gemeente vernietigde; r.o. 3.2, 3.3 en beslissing); 11 september 2015, nr. 14/01003, ECLI:NL:HR:2015:2498 (r.o. 1, 2.1.4, 2.4.1, 2.4.3 tot en met 2.4.5 en beslissing; het arrest Larentia + Minerva van het Hof van Justitie, gevoegde zaken C-108/14 en C-109/14, ECLI:EU:C:2015:496, alleen zoals de Hoge Raad het aanhaalt); 5 juli 2019, nr. 17/03702, ECLI:NL:HR:2019:1112 (r.o. 1, 2.1 tot en met 2.3, 2.5.1 en beslissing), en nr. 18/01450, ECLI:NL:HR:2019:1118 (r.o. 1, 2.1, 2.5 en beslissing); 19 juni 2020, nr. 18/01712, ECLI:NL:HR:2020:1070 (noemt C-408/97 en C-79/09; r.o. 1, 2.1.4, 2.2.1, 2.2.3, 3.2.3, 3.4.2, 3.5, beslissing en voetnoten).

Stukken van het parket bij de Hoge Raad, gedateerd op de datum die zij zelf dragen; bij oudere stukken is het jaartal in de ECLI vaak dat van de uitspraak van de Hoge Raad die erop volgde. Bij 89/76: 15 oktober 1999, ECLI:NL:PHR:2000:AA4113. Bij 16/84: 20 november 2003, ECLI:NL:PHR:2004:AO1294, ECLI:NL:PHR:2004:AO1303 en ECLI:NL:PHR:2004:AO1304. Bij C-198/90: 9 januari 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF5488. Bij C-157/94: 16 mei 2001, ECLI:NL:PHR:2001:ZD3018 (punten 5.6, 5.8, 5.11, 7.7, 7.8 en 7.10 tot en met 7.14, voetnoten 45 en 70). Bij C-408/97: 22 december 2004, ECLI:NL:PHR:2005:AS3559; 13 juli 2006, ECLI:NL:PHR:2008:AY8475 (punten 5.1.4 en 8.14); 5 november 2009, ECLI:NL:PHR:2010:BK3786 (punt 5.7 en onderdeel 8); 14 december 2009, ECLI:NL:PHR:2010:BL5614 (voetnoot 17); 26 januari 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV3279; 5 maart 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BZ5782; 31 augustus 2017, ECLI:NL:PHR:2017:873 (ook bij C-79/09). Bij C-79/09 verder: 3 december 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1453. Bij C-65/11: 14 november 2011, ECLI:NL:PHR:2012:BU7242, ECLI:NL:PHR:2012:BU7264 en ECLI:NL:PHR:2012:BU7276; 18 juni 2013, ECLI:NL:PHR:2013:620; 14 januari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:19 (punt 5.9.4); 21 oktober 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1892 (punten 6.5 en 6.17); 31 december 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1436, met de gemeenschappelijke bijlage ECLI:NL:PHR:2018:1475 (punten 5.15 en 5.16). Bij C-233/14: 15 november 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1289 en ECLI:NL:PHR:2018:1346 (punten 1.15 en 8.7 en onderdeel 10).