Het Securitel-dossier (7/8): de naschokken

Een week na de afrekening van de Rekenkamer keren we terug naar juni 1997. Diep in de nacht deed minister Sorgdrager van Justitie in de Tweede Kamer een juridische voorspelling: bewijs uit niet-gemelde meetapparatuur bleef gewoon bruikbaar. Zij zou gelijk krijgen maar pas na twee cassatie-arresten, twee gangen naar Luxemburg en drieënhalf jaar onzekerheid. Deel 7 van het Securitel-dossier: wat de rechters ervan maakten.

Het voorschot van de minister

Winnie Sorgdrager vatte de kabinetslijn samen: “de plicht tot notificatie strekt ter bescherming van fabrikanten en niet van verdachten in een strafzaak”. Handhaving ging door. “Het bewijsmateriaal blijft voor de strafrechter bruikbaar”, zei ze. Marijnissen vroeg of zij dat voor honderd procent zeker wist. “Dat niet, maar dat is mijn opvatting”, antwoordde ze. “Uiteindelijk is het oordeel aan de rechter.”

Twee dagen later lag de vraag in Luxemburg

Die rechter liet niet lang wachten. Op vrijdag 13 juni 1997, dezelfde dag waarop het kabinet de eerste concrete herstelstap zette en het spoedwetsvoorstel Wet wapens en munitie alsnog bij de Europese Commissie aanmeldde, stuurde de arrondissementsrechtbank Maastricht twee prejudiciële vragen naar het Hof van Justitie. Aanleiding was J.M. Lemmens, verdacht van rijden onder invloed, die ter zitting verklaarde: “Ik heb uit de pers begrepen dat er problemen zijn met de blaasapparatuur. Ik beroep mij erop dat deze apparatuur niet in Brussel is aangemeld…” Het NOVA-effect uit deel 4, nu in de rechtszaal.

De Hoge Raad was er eerder bij

Vóórdat Luxemburg antwoordde, deed de Hoge Raad dat al. Op 25 november 1997 wees hij twee strafarresten. In het ene (nr. 105.598) kwalificeerde hij de apparatuur van de ademanalyseregeling wél als technisch voorschrift, maar honoreerde hij het Securitel-verweer van de verdachte niet. In het andere (nr. 105.157) oordeelde hij dat wapens in de zin van de Wet wapens en munitie géén technisch voorschrift zijn.

Lemmens: de fabrikant wel, de bestuurder niet

Op 16 juni 1998 volgde het arrest-Lemmens. Nederland verloor er twee argumenten. Het betoog van de Nederlandse en de Franse regering dat het strafrecht buiten het gemeenschapsrecht valt, wees het Hof af (r.o. 19). En de Regeling ademanalyse 1987 bevatte wel degelijk technische voorschriften “die vóór hun goedkeuring overeenkomstig artikel 8 van de richtlijn aan de Commissie hadden moeten worden meegedeeld” (r.o. 26). Terzijde noteerde het Hof dat Nederland de identieke regelingen uit 1997 inmiddels wél had aangemeld, in het kader van “een inhaaloperatie”: de vierhonderd reparaties in één zin.

De zaak zelf verloor Lemmens. De regels die op hém waren toegepast, het verbod op rijden onder invloed en de plicht te blazen waren andere regels dan het niet-gemelde voorschrift (r.o. 34), en gebruik van zo’n apparaat door de overheid kan geen handelsbelemmering scheppen die met een melding voorkomen had kunnen worden (r.o. 36). Het tijdschrift SEW noemde dat een Schutznorm-benadering: alleen wie kan aantonen dat het verzuim het doel van de richtlijn, vrij goederenverkeer raakt, mag zich erop beroepen. De fabrikant dus wel, de dronken bestuurder niet.

Beneden in de rechtszaal

In zijn reactie op het Rekenkamerrapport gaf de minister van Justitie de stand van het Securitel-verweer: in Amsterdam waren vijf telecomzaken naar de meervoudige kamer verwezen en lagen vijftien andere stil; in Rotterdam volgde een vrijspraak waartegen de officier in beroep ging; het Haagse hof vernietigde juist een vrijspraak van de rechtbank Middelburg die op een Securitel-verweer berustte. Klein waren de aantallen niet: alleen al rond de radioapparatuur hingen ruim 5.500 strafzaken in de lucht, de zaken die de Kamer, zoals deel 6 liet zien, nooit te horen kreeg.

En wat een technisch voorschrift wás, wist niemand

Dat het stof nog niet was neergedaald, bewees de Hoge Raad zelf.

Op 5 januari 1999 hield hij de strafzaak tegen een varkenshouder uit Ede aan en stelde hij vier prejudiciële vragen: is een verplichte ontsmettingsbak voor schoeisel een technisch voorschrift, en de verplichte enting tegen de ziekte van Aujeszky? Bijna drie jaar na Koninginnedag 1996 wist de hoogste rechter dus nog altijd niet waar de meldplicht ophield. Het antwoord kwam op 16 november 2000, in de zaak-Donkersteeg: geen van beide voorschriften had gemeld hoeven worden. Aan de kernvraag kwam het Hof niet toe: blijft zo’n voorschrift alleen buiten toepassing voor zover het in het concrete geval de handel belemmert? Die vragen hoefden “niet te worden beantwoord”.

Pikant detail: het was de Nederlandse regering die in Luxemburg met succes bepleitte dat déze voorschriften geen melding behoefden, hetzelfde Nederland dat drie jaar eerder in paniek vierhonderd regelingen aanmeldde.

De leer werd strenger, niet milder

Wie dacht dat Securitel met Lemmens was ingedamd, kreeg op 26 september 2000 ongelijk. In Unilever Italia besliste het Hof dat óók schending van de wachttermijn van artikel 9 wél melden, maar te snel doorzetten een wezenlijk vormverzuim is dat tot niet-toepasselijkheid leidt, en dat een particulier zich daarop kan beroepen in een civiel geschil tussen twee bedrijven over een partij olijfolie. De Utrechtse hoogleraar Kamiel Mortelmans, annotator van beide HR-arresten, had zich in SEW nog afgevraagd of Securitel “een Dutch disease is, dan wel een Europese kwaal”. Het antwoord was inmiddels gegeven.

Blijft de opdracht die de Kamer in de nacht van 11 juni 1997 meegaf. In een aangenomen motie van De Graaf, Van Oven en Voûte-Droste vroeg zij de regering er bij Commissie en Raad op aan te dringen “dat de richtlijn in die zin wordt gewijzigd dat de precieze rechtsgevolgen van het niet naleven van voorschriften uitdrukkelijk in de richtlijn zelf worden vermeld”. Is dat ooit gebeurd? Daarover gaat het slotdeel.

En daarna: 2016 en 2017

De lijn hield stand, en werd scherper afgebakend. Op 4 februari 2016 oordeelde het Hof in de zaak Ince (C-336/14) dat een niet-gemeld technisch voorschrift "niet tegenwerpelijk" is aan een particulier "in het kader van een strafprocedure". Dat is precies de situatie waarvoor Den Haag in 1997 vreesde, twintig jaar later nog eens bevestigd. Een jaar daarna bracht Município de Palmela van 1 februari 2017 (C-144/16) de begrenzing aan die deze hele serie samenvat: de sanctie van niet-tegenwerpbaarheid treft "enkel dit technische voorschrift en niet de gehele wettelijke regeling waarvan het deel uitmaakt". De regeling blijft dus staan, alleen het niet-gemelde voorschrift erin valt weg.

Bronnen

• HvJ EU 4 februari 2016, C-336/14 (Ince), ECLI:EU:C:2016:72, dictum punt 2: de kennisgevingsplicht geldt ook voor een regionale regeling, "zodat deze technische regels niet tegenwerpelijk zijn aan een particulier in het kader van een strafprocedure wanneer die verplichting niet wordt nageleefd".
• HvJ EU 1 februari 2017, C-144/16 (Município de Palmela), ECLI:EU:C:2017:76, dictum: de sanctie van niet-tegenwerpbaarheid treft "enkel dit technische voorschrift en niet de gehele wettelijke regeling waarvan het deel uitmaakt".
• Handelingen II 1996/97, vergadering 91 (11 juni 1997), p. 6354: integrale PDF. De citaten van minister Sorgdrager en de tekst van de motie-De Graaf c.s. (25 389, nr. 12, aangenomen) zijn woordelijk tegen deze PDF gecontroleerd.
• Memorie van toelichting bij het spoedwetsvoorstel Wet wapens en munitie, Kamerstukken II 1996/97, 25 413, nr. 3: kst-25413-3. Hierin staat dat het wetsvoorstel “op 13 juni 1997 gemeld” is aan de Europese Commissie, met gebruikmaking van “artikel 9, zevende lid, van de richtlijn”, de spoedprocedure. Dat de ministerraad diezelfde dag ook over die stap besloot, is wél twee dagen tevoren aangekondigd maar nergens achteraf vastgelegd; het kabinet noemt in zijn eigen terugblik de ministerraad van 20 juni 1997 het startpunt van de operatie.
• HvJ EG 16 juni 1998, zaak C-226/97 (Lemmens), Jur. 1998, p. I-3711: arresttekst op EUR-Lex. De rechtsoverwegingen 11, 12, 19, 26, 34 en 36 en het dictum zijn in de brontekst nagelezen.
• HR 25 november 1997, nr. 105.598 (ECLI:NL:HR:1997:ZD0871), AB 1998, 49 en NJ 1998, 194 m.nt. Mortelmans; HR 25 november 1997, nr. 105.157 (ECLI:NL:HR:1997:ZD0867), AB 1998, 48 en NJ 1998, 195 m.nt. Mortelmans. Beide ECLI’s en vindplaatsen staan in het uitsprakenregister, maar de tekst van deze arresten is niet op rechtspraak.nl gepubliceerd; de inhoud is hier ontleend aan het rechtspraakoverzicht van K. Mortelmans in SEW 6 (1998).
• HR 5 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AB0738 (NJ 1999, 158): de vier prejudiciële vragen. Vervolg: HvJ EG 16 november 2000, zaak C-37/99 (Donkersteeg), Jur. 2000, p. I-10223: arresttekst.
• HvJ EG 26 september 2000, zaak C-443/98 (Unilever Italia), Jur. 2000, p. I-7535: arresttekst op EUR-Lex.
• Algemene Rekenkamer, Europese meldingsverplichtingen, Kamerstukken II 1998/99, 26 310, nrs. 1–2, §4.2 (reactie van de minister van Justitie): rapport. De stand van de telecomzaken in Amsterdam, Rotterdam, Den Haag en Middelburg is tegen deze PDF gecontroleerd.